Como medida más relevante, esta Ley elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. También se introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada “sumisión química” o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulan la voluntad de la víctima.
Al mismo tiempo, da una definición de lo que se entiende por consentimiento y quizá este es uno de los temas más controvertidos de la reforma. Se ha discutido mucho sobre la necesidad de dar pautas acerca de lo que debe entenderse por consentimiento; si este ha de ser expreso o si basta con un consentimiento tácito. Esta idea es la que ha llevado a entender que la falta de consentimiento es la clave de estos delitos y que, por tanto, siempre que este no exista, la conducta es agresión sexual, independientemente de los medios que se utilicen para doblegar el consentimiento.
Esta parte de la reforma no supone sin más modificar una cuestión terminológica, sino que supone un cambio fundamental en la configuración del delito sexual. Asimismo, lleva consigo la desaparición de los delitos de abusos sexuales y, por tanto, todas las conductas que afectan a la libertad sexual sin consentimiento (obviamente, no puede ser de otra forma) serán agresiones sexuales.
Los nuevos tipos delictivos de agresión sexual recogen conductas de muy diversa entidad porque deben incluirse en ellos aquellas que afectan al bien jurídico sin violencia e intimidación y aquellas que se entienden más graves por suponer además violencia o intimidación.
Por tanto, actualmente el límite mínimo del marco punitivo del actual delito de agresión sexual es menor que el anterior, porque engloba y valora aquellas conductas (antes abusos sexuales) que tienen menos desvalor jurídico que las que se consideraban anteriormente agresión sexual. Y aquí es donde radica el problema de la aplicación en la práctica de la reforma penal.
Retroactividad pro reo
El art. 2.2 del Código penal vigente dice: “… tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena (…)”.
La nueva ley orgánica 10/2022 tiene, para algunos delitos de agresión sexual, un límite inferior mínimo al anterior, y por tanto es más beneficiosa. Este es el argumento esgrimido por los abogados que están pidiendo revisión de las condenas de algunos condenados por delitos sexuales con la ley anterior. La pregunta es: ¿esto vale para todos los casos? ¿Todos los condenados anteriormente por delitos sexuales van a verse beneficiados por una rebaja de la pena? La respuesta es no, solo para aquellos supuestos donde se aplicara a los sujetos condenados la pena mínima del delito anterior y cuya pena mínima ahora sería menor. O a aquellos condenados por tentativa, porque la pena de la tentativa (uno o dos grados menos que la pena tipo) ahora es inferior a la anterior.
¿Y no puede aplicarse al ya condenado una pena más elevada de acuerdo a la nueva ley teniendo en cuenta, por ejemplo, la concurrencia de una circunstancia agravante? Pues tampoco, porque los tipos agravados estaban también contemplados en la legislación anterior y, si no se aplicó en su momento, porque el tribunal entendió que no procedía, no se puede aplicar ahora. No es lo mismo revisar de nuevo hechos del caso que revisar la condena impuesta.
Los criterios de la Fiscalía General del Estado
La situación descrita ha llevado a que sea la Fiscalía General del Estado la que haya tenido que publicar un decreto (con fecha de 21 de noviembre de 2022) para fijar criterios de actuación ante la posibilidad de revisión de sentencias. En este decreto se establece que no se revisarán las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia sea susceptible de ser impuesta con arreglo al nuevo marco legal resultante de la reforma.
Se señala asimismo que cada procedimiento deberá ser analizado individualmente, huyendo de automatismos que impidan valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Este asunto, de nuevo, es controvertido. No está nada claro que esta forma de proceder no afecte al principio citado de “retroactividad de las disposiciones favorables”.
De nuevo, la confusión está servida. Creo que cobra vigencia la famosa frase atribuida a Julius Hermann von Kirchmann: “Tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras de Derecho se convierten en basura”. En este caso, un cambio no especialmente complejo del legislador ha revolucionado la práctica judicial diaria.
Elena Iñigo Corroza, Profesora titular de Derecho Penal, Universidad de Navarra
Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.
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